当然,现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知,实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁(John Austin)把法理解为主权者的命令,坚持“恶法亦法”的立场 [10]。更晚近一些还有布莱克(Donald J. Black)的定义∶“法是政府实施的社会控制”,意味着“国家及其公民的规范性生活”[11]。但是,这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克(Friedrich A. von Hayek)关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外,把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想,就是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正 [12]。
从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹变法开始,这一百多年当中,虽然政治发展的过程极其曲折,但对于法学界来说,中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的,就是从前一种法治观转向后一种法治观,探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而,最近中国政治学界和法学界,却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇(Prasenjit Duara)那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系,而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架;也有人不是像杜维明或者狄百瑞(Wm. Theodore de Bary)那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉,而是在本土资源中寻找社会强制的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好 [17]。这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不谈,有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论,即(1)现代法治秩序的建构屡试不成,让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择;(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物;(3)1990年代以来中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及爱屋及乌的心境。中国在进行“自我”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”,无论是在寻找改革榜样的意义上,还是在确认已有成就的意义上,甚或是在抵制变动的意义上。显而易见,要改革并根据现实需要引进西欧的某些制度就不得不承认其先进性。相反,如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番,为了现状的稳定要故步自封一阵,则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。另外还有这样的情形,在改革目标迟迟不能达到时,“自我”与“他者”的关系就会复杂化,或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功,或者单纯归罪于他者的不是,甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。 关于后面的情形,可以试举一例加以说明∶在美国的确存在着种族歧视,其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人,尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平,除了通过教育和改革提高整体素质方面外,还致力于批判和消除上述偏见。在这个过程中,人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题,也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而,当有人推动“黑就是美(Black is beautiful)”的运动时,被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智,社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。